En présence d’un conflit entre associés et de refus de rachat de parts sociales (généralement les associés restent en désaccord sur le prix), l’une des options exploitables est la saisine du Président du tribunal de commerce du siège social de la société, en vue d’obtenir une expertise de gestion sur le fondement de l’article L.223-37 du code de commerce et subsidiairement une mesure d’instruction in futurum sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.
L’expertise in futurum
S’il existe des motifs légitimes, la mesure d’expertise in futurum peut également porter sur certains actes de gestion conclus par le gérant, sans l’aval de l’assemblée générale des associés. La demande d’expertise est distincte du droit d’information des associés et actionnaires (article L223-37 code de commerce). La mesure ordonnée peut ainsi servir à obtenir des preuves en vue d’un éventuel procès en application de l’article 145 code de procédure civile. L’expertise in futurum ne revêt aucun caractère subsidiaire par rapport à l’expertise de gestion.
L’expertise de gestion
Pour rappel, dans les sociétés à responsabilité limitée, un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander en justice la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Le ministère public et le comité d’entreprise sont habilités à agir aux mêmes fins. S’il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l’étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société. Le rapport est adressé au demandeur, au ministère public, au comité d’entreprise, au commissaire aux comptes ainsi qu’au gérant. Ce rapport doit, en outre, être annexé à celui établi par le commissaire aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité.
Missions de l’expert
L’expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 223-37 est désigné par le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés, après que le greffier a convoqué le gérant à l’audience par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
En revanche, l’article 145 du code de procédure civile prévoit que, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. Cet article suppose que soit constaté qu’il existe un procès « en germe » possible, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui.
Expertise de gestion n’est pas expertise
Attention : si l’assignation devant la juridiction des référés portant demande d’expertise porte essentiellement sur la recherche d’éléments techniques et de fait de nature à permettre d’expliquer la dégradation continue de la situation financière et de déterminer les responsabilités encourues et évaluer les préjudices subis, il s’agit d’une demande d’expertise et non d’une expertise de gestion. En effet, dans cette hypothèse, la mission sollicitée porte uniquement sur les incohérences et indices d’irrégularités dans les comptes de la société. Il en résulte que la mesure in futurum ainsi sollicitée, qui n’est pas limitée à une seule ou plusieurs opérations de gestion mais porte également sur des irrégularités comptables alléguées et tend à établir la preuve de faits de nature à fonder une action en justice future potentielle à l’encontre des dirigeants sociaux, est une expertise au sens de l’article 145 du code de procédure civile (compétence du juge des référés et non une expertise de gestion au sens de l’article L. 223-37 du code de commerce).
