Dans le cadre d’une sous-traitance, en l’absence de lien de subordination vis à vis du donneur d’ordre, le placement d’un salarié chez un client ne constitue pas un prêt de main d’oeuvre illicite.

Validité des contrats de sous-traitance hôtelière

En l’espèce, il ressort suffisamment des éléments versés aux débats et notamment des contrats de sous-traitance hôtelière conclus entre les sociétés Polyfrance ouest et Royal Saint-Germain, de la facturation de prestations de ménage à cette dernière, des plannings et fiches horaires de la salariée, des avertissements disciplinaires sanctionnant d’autres salariées se situant dans la même situation que Mme [Z], du courrier de licenciement de celle-ci signé par l’employeur, des éléments concernant les congés ainsi que des factures de fournitures que la société Polyfrance ouest facturait effectivement une prestation forfaitaire de ménage à la société Royal Saint-Germain nécessitant un savoir-faire spécifique s’agissant du nettoyage de chambre d’hôtels de luxe selon des normes précises, peu important dans le cadre de l’instance prud’homale que le montant de ces prestations ait été indexé sur le SMIC, qu’elle organisait le travail de la salariée qui, au cours de la relation de travail, n’a pas été exclusivement affectée à l’hôtel Royal Saint-Germain mais a également travaillé au Mogador ou au Brittany, qu’elle gérait ses horaires et ses congés et qu’elle fournissait au moins une partie du matériel utilisé pour le nettoyage.

Dès lors, il n’y a pas eu transfert du lien de subordination au donneur d’ordre, celui-ci étant maintenu avec la société Polyfrance ouest.

Le contrat de sous-traitance

Par ailleurs, le contrat de sous-traitance ou de prestations de service était licite et ne dissimulait pas un prêt de main d’oeuvre prohibé.

Le délit de marchandage

Au surplus, en ce qui concerne le marchandage, aucun préjudice n’est démontré par la salariée, pour laquelle l’employeur s’acquittait des formalités et cotisations inhérentes à son statut et qui a bénéficié des avantages de la convention collective applicable dans les hôtels au sein desquels elle travaillait.

Rappel sur le prêt de main d’oeuvre

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. Le contrat de travail est caractérisé par l’existence d’une prestation de travail, d’une rémunération et d’un lien de subordination juridique entre l’employeur et le salarié, ce dernier étant de ce fait soumis au pouvoir disciplinaire de celui pour lequel il travaille.

Un salarié d’une entreprise peut demander au juge d’établir l’existence d’un contrat de travail entre lui et le donneur d’ordre à la disposition duquel il a été mis par son employeur.

Par ailleurs, selon l’article L .8241-1 du code du travail, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre est interdite. Toutefois, ces dispositions ne s’appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre :

1° Des dispositions du présent code relatives au travail temporaire, aux entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d’agence de mannequin ;

2° Des dispositions de l’article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ;

3° Des dispositions des articles L. 2135-7 et L. 2135-8 du présent code relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs mentionnées à l’article L. 2231-1. Une opération de prêt de main-d »uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.

En outre, en cas de contrat de sous-traitance ou de prestations de service, il convient de déterminer si le contrat en cause dissimule un prêt de main d’oeuvre prohibé. Il est admis que pour apprécier le caractère licite d’une convention de ce type, les critères retenus sont: le maintien du lien de subordination avec l’entreprise d’origine du salarié, le caractère forfaitaire du coût de la prestation qui doit être nettement définie et la mise en oeuvre par le salarié mis à disposition d’un savoir faire spécifique, distinct de celui des salariés de l’entreprise d’accueil. Ces critères ne sont pas cumulatifs et le juge doit procéder à une recherche de l’objet réel du contrat de sous-traitance sans s’arrêter à la qualification donnée par les parties à cette relation contractuelle, le maintien du lien de subordination avec l’entreprise d’origine étant considéré comme déterminant.

Le marchandage, prévu à l’article L. 8231-1 du code du travail et défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulation d’une convention ou d’un accord collectif, est interdit.

Enfin, il est constant qu’il n’y a pas de marchandage, ni de prêt de main-d’oeuvre illicite dès lors qu’une société choisit de confier une activité de nettoyage à une société spécialisée ayant un savoir-faire spécifique, aux termes d’un contrat de prestations qui prévoit la fourniture des produits et du matériel nécessaires, dans la mesure où le prestataire assure une permanence d’encadrement et assume l’entière responsabilité du recrutement et de l’administration de son personnel ainsi que de manière générale de toutes les obligations incombant à l’employeur.