Preuve de la faute de gestion
Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale, quelle que soit sa forme juridique, fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal de commerce peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion (article L.651-2 du code de commerce).
La condamnation à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif, nécessite que soit tout d’abord établie l’existence d’un préjudice constitué par une insuffisance d’actif et ensuite la commission d’un ou plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif.
L’insuffisance d’actif s’établit à la différence entre le montant du passif admis et le montant de l’actif de la personne morale débitrice. L’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal est susceptible de constituer une faute de gestion, elle s’apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée par le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report. L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est recevable même si les opérations de vérification des créances ne sont pas terminées dès lors qu’il apparaît certain que l’actif sera insuffisant à payer le passif.
L’absence de tenue de comptabilité : une faute de gestion
Dans l’affaire soumise, le gérant d’une SARL n’a pu remettre au liquidateur les grands livres comptables provisoires des deux dernières années d’activité. L’expert-comptable dont les honoraires n’avaient pas été payés, n’a pas accompli sa mission. Or, il est de jurisprudence constance, que l’absence de tenue de compatibilité, en violation des obligations légales, constitue une faute de gestion.
Abus de biens sociaux : une faute de gestion
Certains actes du gérant de la SARL ont été qualifiés d’abus de biens sociaux. Il avait ainsi utilisé son compte courant comme un compte personnel en procédant à des retraits réguliers d’espèces, parfois plusieurs par jour, pour des montants allant de 80 euros à 800 euros, qu’il a crédité le compte par des régularisations correspondant à des dépenses personnelles (parfumerie, coiffeur, vêtements, alimentation, spectacles…). Le gérant avait donc fait une utilisation anormale de son compte courant au détriment de la société. Certaines dépenses professionnelles étaient également totalement étrangères à l’intérêt social de la SARL : voyages en avion avec son enfant et son épouse, achats de champagne, parfums, cosmétiques et jouets, ballerine de marque Chanel …
Responsabilité du gérant pour un tiers du passif
Le défaut de tenue de comptabilité par le gérant l’a privé d’un outil de gestion qui lui aurait permis de connaître la situation financière réelle de la société et d’éviter la poursuite de l’activité au préjudice des créanciers en demandant des prêts que la société ne pouvait pas rembourser et dont le dernier n’a pas apporté la trésorerie qu’il était destiné à apporter, a contribué à l’augmentation de ce passif et par-là à l’insuffisance d’actif.
De même, les dépenses personnelles que le gérant et sa compagne ont fait supporter à la société ont contribué à cette insuffisance d’actif en la privant à due concurrence de ces crédits. Il en était de même des rémunérations que le gérant s’était versées sans restriction jusqu’au mois de déclaration de la cessation des paiements. Le gérant a dû donc prendre en charge la somme de 150 000 euros au titre du passif exigible (un tiers du passif intégral).
Précisions sur l’action en comblement de passif
A noter que si en vertu de l’article R 662-12 du code de commerce le tribunal de commerce ne peut statuer sur l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif que sur rapport du juge commissaire, cette formalité ne présente pas un caractère substantiel. Le jugement qui ne vise aucun rapport du juge-commissaire ni ne précise que celui-ci a été entendu en son rapport, n’est pas entaché de nullité. En effet, cette irrégularité n’affecte pas l’acte introductif d’instance, la Cour d’appel se trouvant saisie de l’entier litige par l’effet dévolutif de l’appel pourra statuer sur le fond des demandes.
Par ailleurs, le juge peut toujours, dans l’hypothèse où la vérification du passif dont celle des créances chirographaires n’est pas entreprise, condamner le ou les dirigeants dont la responsabilité est retenue au paiement d’une provision à valoir sur l’insuffisance d’actif telle qu’elle sera arrêtée après vérification du passif.
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