Démarchage Téléphonique : décision du 21 décembre 2023 Cour d’appel de Rouen RG n° 22/00961

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 21 DECEMBRE 2023

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DU HAVRE du 22 Février 2022

APPELANTE :

S.A.S. TRANSPORTS LOCATIONS COURCELLE

[Adresse 4]

[Localité 1]

représentée par Me Daniel MINGAUD de la SELARL MINGAUD AVOCATS CONSEIL, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIME :

Monsieur [R] [V]

[Adresse 2]

[Localité 3]

présent

représenté par Me Elisa HAUSSETETE de la SCP GARRAUD OGEL LARIBI HAUSSETETE, avocat au barreau du HAVRE

COMPOSITION DE LA COUR  :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 08 Novembre 2023 sans opposition des parties devant Madame BACHELET, Conseillère, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame BIDEAULT, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M. GUYOT, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 08 novembre 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 21 décembre 2023

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 21 Décembre 2023, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par Mme WERNER, Greffière.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [R] [V] a été engagé en contrat à durée indéterminée en qualité d’exploitant par la société Transports locations Courcelle le 22 septembre 2014, puis il a été promu technico-commercial le 1er janvier 2018.

Par requête du 26 mai 2021, M. [V] a saisi le conseil de prud’hommes du Havre en résiliation judiciaire de son contrat de travail, ainsi qu’en paiement de rappel de salaires et indemnités.

Par jugement du 22 février 2022, le conseil de prud’hommes, avec le bénéfice de l’exécution provisoire, a :

– dit que M. [V] avait été victime de harcèlement moral et de discrimination,

– prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [V] au 22 février 2022 et dit qu’elle s’analysait en un licenciement nul,

– condamné la société Transports locations Courcelle à payer à M. [V] les sommes suivantes :

indemnité pour licenciement nul : 25 642 euros

dommages et intérêts pour discrimination : 6 000 euros

dommages et intérêts pour harcèlement moral : 8 000 euros

indemnité conventionnelle de licenciement : 12 649,05 euros

indemnité compensatrice de préavis : 6 410,05 euros

congés payés afférents : 641,05 euros

rappel de salaire arrêté au mois de novembre 2021 : 28 700,68 euros

congés payés afférents : 2 870 euros

rappel de prime d’objectifs : 11 982,36 euros

indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile : 1 500 euros

– fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [V] à 3 205,25 euros,

– condamné la société Transports locations Courcelle à envoyer à M. [V] un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi,

– dit que les intérêts légaux commenceraient à courir à compter de la demande introductive d’instance,

– débouté la société Transports locations Courcelle de l’intégralité de ses demandes, mis à sa charge les entiers dépens et frais d’exécution de l’instance et dit qu’à défaut d’exécution spontanée du jugement, et en cas d’exécution forcée par voie extrajudiciaire, l’intégralité des sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application de l’article 10 du décret du 8 mars 2011 portant modification du décret du 12 décembre 1996, devraient être supportées par la société Transports locations Courcelle en plus des condamnations mises à sa charge sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– ordonné la transmission du jugement au procureur de la République en vertu de l’article 40 du code de procédure pénale.

La société Transports locations Courcelle a interjeté appel de cette décision le 17 mars 2022.

Par conclusions remises le 16 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, la société Transports locations Courcelle demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions, et en conséquence, de déclarer la demande de rappel de salaire irrecevable et infondée, débouter M. [V] de l’ensemble de ses demandes, lui ordonner de rembourser l’intégralité des sommes versées au titre de l’exécution provisoire et le condamner reconventionnellement à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions remises le 1er août 2022, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, M. [V] demande à la cour de :

– confirmer le jugement en ce qu’il a :

constaté l’existence d’une discrimination et d’un harcèlement moral et a prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail en lui faisant produire les effets d’un licenciement nul,

condamné la société Transports locations Courcelle à lui payer :

11 982,36 euros au titre de la prime contractuelle, 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

12 649,05 euros à titre d’indemnité de licenciement conventionnelle,

6 410,05 euros à titre d’indemnité de préavis,

641,05 euros au titre des congés payés afférents

et 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné la société Transports locations Courcelle à lui verser la somme de 33 530,09 euros à titre de rappel de salaire de mars 2020 au 22 février 2022, outre 3 353 euros au titre des congés payés afférents,

– à titre subsidiaire, s’agissant du rappel de salaire, condamner la société Transports locations Courcelle à lui verser la somme de 36 883,09 euros au titre des dommages et intérêts dus pour la perte de salaire injustifiée,

– infirmer le jugement sur le montant alloué au titre du licenciement nul et condamner la société Transports locations Courcelle à lui payer la somme de 32 052,50 euros,

– y ajoutant, débouter la société Transports locations Courcelle de ses demandes et la condamner à lui payer la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 19 octobre 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Indiquant être atteint d’un diabète insulino-dépendant et avoir rencontré de graves problèmes de santé ayant nécessité en 2016 une ablation partielle de la langue, M. [V] explique avoir demandé à être dispensé d’un séminaire organisé les 12 et 13 mars 2020 compte tenu de sa vulnérabilité face au développement de l’épidémie de Covid 19, ce qui a été refusé par le directeur général qui n’a même pas daigné répondre au mail de relance qu’il lui avait transmis avec une note d’information sur les risques encourus, ce qui lui a imposé de solliciter un arrêt de travail pour la période du 10 au 25 mars.

Il précise que suite à cet arrêt de travail, il a reçu un mail dont la teneur lui a permis de mesurer l’animosité dont il faisait l’objet, et, alors que le médecin du travail, vu dans le cadre d’une visite de reprise, avait préconisé une aptitude uniquement en télétravail, parfaitement compatible avec son poste de commercial, il a été placé en activité partielle et ce, sans discontinuer jusqu’au 1er septembre 2020, malgré un deuxième avis d’aptitude délivré en juillet 2020 réitérant cette préconisation, sachant que l’inspectrice du travail a pu constater qu’il s’agissait d’un traitement discriminatoire par rapport aux autres commerciaux dont la très grande majorité n’avait pas été placée en activité partielle.

Il note encore que lorsqu’il n’a plus répondu aux critères permettant le maintien en activité partielle, la société Transports locations Courcelle a fait valoir la nécessité de réorganiser l’activité de l’agence pour le dispenser d’activité, sans aucune précision de durée, et ce, jusqu’au 16 septembre 2020, date à laquelle une visio-conférence a été organisée pour lui faire part des objectifs à réaliser pour l’année 2020, lesquels remis très tardivement, étaient en outre irréalisables, ce qui l’a plongé dans un état de stress important qui a nécessité un arrêt de travail à compter du 22 septembre 2020, sans que les nouveaux objectifs transmis le 19 mars 2021, sur relance de l’inspection du travail, certes revus à la baisse s’agissant des appels téléphoniques mais sans aucune validation de l’inspection du travail, n’aient permis de modifier sa situation, d’autant qu’ils n’étaient accompagnés d’aucune lettre fixant les modalités d’exercice d’une activité à distance.

Au regard de cette chronologie et des constats dressés par l’inspection du travail, M. [V] soutient avoir été l’objet d’une discrimination à raison de son état de santé, mais également d’un harcèlement moral, ce qui justifie le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

En réponse, la société Transports locations Courcelle rappelle que M. [V] avait, certes, été promu chargé d’affaires en 2018, ce qui démontre d’ailleurs que ses problèmes de santé n’avaient aucun impact négatif sur sa carrière, mais tout en conservant une importante mission technique d’aide au service d’exploitation, impliquant une présence sur le terrain, ce qui différenciait son statut des autres commerciaux qui n’avaient pas cette qualité d’exploitant et reprenaient en outre leur activité progressivement en présentiel.

Aussi, dans la mesure où son poste était difficilement compatible avec le télétravail, elle explique avoir fait part à M. [V] de son placement en activité partielle et ce, jusqu’au mois de septembre, date à laquelle elle envisageait son retour en présentiel avant que la médecine du travail réitère au mois de juillet la nécessité qu’il télétravaille, ce qui l’a conduite à réorganiser son activité en lui transmettant les objectifs à réaliser à partir de son domicile, avenant qu’il a refusé de signer, et ce, sans qu’il ne modifie son attitude lorsque, après avoir été recontactée par l’inspection du travail le 16 février 2021 afin qu’elle revoit ses objectifs à la baisse pour permettre à M. [V] de reprendre plus sereinement son travail, elle a obtempéré et a transmis de nouveaux objectifs, préalablement validés par la DIRECCTE.

Au vu de ces éléments, et alors qu’elle a respecté l’ensemble des dispositions légales applicables au cours de la pandémie de Covid 19, à savoir, un séminaire organisé dans le respect des contraintes sanitaires, un placement en activité partielle conforme à l’article 20 de la loi du 25 avril 2020 qui prévoyait pour les salariés vulnérables un basculement automatique d’un arrêt de travail au dispositif d’activité partielle, et enfin, la transmission d’objectifs à réaliser à partir du domicile de M. [V] sans que celui-ci ne daigne y donner suite, préférant saisir le conseil de prud’hommes en résiliation judiciaire du contrat de travail alors même qu’à la date de la saisine, il n’existait plus aucun manquement, elle considère qu’aucune des demandes de M. [V] relatives à la discrimination, au harcèlement moral et à la résiliation judiciaire n’est fondée.

Sur l’existence d’une discrimination liée à l’état de santé

Il résulte de l’article L. 1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son état de santé.

En application des articles L. 1132-1, L.1132-4 et L. 2141-5 du code du travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

A titre liminaire, il convient d’indiquer que M. [V] justifie avoir subi une ablation partielle de la langue, avec reconstruction, en novembre 2016 et ce, en raison d’une deuxième récidive de carcinome épidermoïde lingual dont le diagnostic initial datait de 2004, de même qu’il établit avoir été suivi pour un diabète en 2020-2021, sachant qu’il a par ailleurs bénéficié d’une reconnaissance de travailleur handicapé à compter du 1er novembre 2020.

Par ailleurs, il résulte des pièces produites que M. [V] a été placé en arrêt de travail du 10 au 31 mars 2020, puis du 1er avril au 17 mai 2020, date à compter de laquelle il a été placé en activité partielle et ce, jusqu’au 31 août 2020, avant d’être dispensé d’activité avec maintien de sa rémunération pour la période du 1er au 21 septembre 2020, étant précisé qu’il a été en arrêt de travail du 22 septembre 2020 à la date de résiliation de son contrat par le conseil de prud’hommes le 22 février 2022.

Il convient également de préciser que si pour une plus grande clarté, l’ensemble des faits invoqués par M. [V] seront analysés dans le cadre de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination liée à son état de santé, les faits qu’il retient plus précisément à l’appui de la réparation du préjudice résultant de cette discrimination consistent en son maintien en activité partielle, puis en dispense d’activité, alors que le médecin du travail l’avait déclaré apte à reprendre en télétravail.

Ces précisions étant apportées, à l’appui de sa demande, M. [V] produit le rapport dressé par l’inspectrice du travail le 16 février 2021 dont il résulte qu’elle a pu constater, après analyse des bulletins de salaire des vingt-deux commerciaux du groupe que seuls quatre avaient été en activité partielle en juin et un seul à la même hauteur que M. [V], à savoir 163,8 heures contre 42,9 et 7,8 pour les deux autres et qu’en juillet et août, seul M. [V] avait été placé en activité partielle, et ce pour une durée totale à quasi totale, étant précisé que ce dernier avait demandé à reprendre en télétravail à compter du 17 mai et que par avis des 19 mai et 28 juillet 2020, le médecin du travail avait conclu à deux reprises qu’il pouvait reprendre le travail même s’il précisait que cela ne pouvait le faire qu’en télétravail.

Il justifie également qu’antérieurement à cette mise en activité partielle, M. Courcelle, président de la société, avait transmis un mail le 27 mars 2020 aux commerciaux, dont M. [V], rédigé dans ces termes : ‘alors vos excuse a 2 balles je ne veut rien entendre Virus ou pas Virus client absent ou pas : si vous aviez demander les bons en temps et e Je peut vous garantir des retombées personnel pour se qui on en rien a foutre’.

Il est également établi que ce mail faisait lui-même suite à un précédent échange du 9 mars 2020 au cours duquel, malgré une demande de M. [V] de ne pas participer à un séminaire organisé du 12 mars 14h au 13 mars 13h30 en faisant valoir l’évolution constante du nombre de cas positifs au coronavirus et sa pathologie médicale à risque qu’il précisait, à savoir, diabétique insulino-dépendant, le directeur général, M. [G], lui répondait le jour-même qu’il était organisé pour la première fois une réunion de chargés d’affaires groupe dans un lieu sympa, dans l’idée de présenter l’ensemble des objectifs et échanger, qu’à ce jour la direction n’avait pas bloqué les réunions de moins de 25 personnes et qu’au-delà de ça, c’était plus qu’une invitation et que participer était obligatoire, sachant que malgré l’étude chinoise transmise par M. [V] suite à ce mail évoquant le risque augmenté des personnes diabétiques, avec un taux de mortalité presque trois fois plus important que dans la population totale, il ne lui a pas été répondu.

Il justifie encore que suite à un entretien réalisé en visio-conférence le 25 juin et malgré sa demande du 15 juillet tendant à obtenir un peu plus de renseignements sur la durée de sa mise au chômage partiel et sur l’absence de versement de sa prime sur le bulletin du mois de juin comme convenu, aucune réponse ne lui a été envoyée, si ce n’est une convocation devant le médecin du travail le 27 juillet, lequel, comme il l’avait déjà indiqué le 19 mai 2020 après que M. [V] ait demandé le 12 mai à reprendre son activité en télétravail, a confirmé que le poste de chargé d’affaires était compatible avec une reprise en télétravail et que M. [V] pouvait reprendre en télétravail uniquement, et ce, sans qu’aucune reprise ne soit organisée.

Il est également prouvé qu’au-delà de cette période d’activité partielle, alors qu’il avait à nouveau fait part de son souhait de bénéficier du télétravail à compter du 1er septembre, notant qu’il ne pouvait plus bénéficier de l’activité partielle dans la mesure où sa pathologie ne relevait plus du dispositif, il lui a été indiqué qu’il était dispensé de travail dans l’attente de la réorganisation de l’activité de l’agence et ce n’est que suite à l’intervention de l’inspectrice du travail le 8 septembre que lui a été proposé un entretien en visio-conférence le 16 septembre et que lui ont été transmis ses objectifs le 21 septembre.

Or, il résulte de la lecture de ce document qu’il lui a été demandé de réaliser a minima 40 appels téléphoniques par journée de présence commerciale, avec cette précision qu’était considéré comme appel téléphonique réalisé un entretien de découverte et/ou de proposition en conférence téléphonique et/ou visioconférence avec un véritable enjeu commercial, celui-ci devant être mentionné dans l’agenda Google et donné lieu à un rapport de visite sous cinq jours ouvrés, sachant qu’il résulte du rapport dressé par l’inspectrice du travail que les autres commerciaux exerçant en présentiel se voyaient assigner un objectif d’une visite commerciale par jour.

Si, suite à l’intervention de l’inspectrice du travail, il lui a été transmis le 19 mars 2021 une nouvelle fiche d’objectifs limitant le nombre d’appels téléphoniques par jour à 15, ce qui permet de s’assurer que les 40 appels téléphoniques par jour étaient manifestement démesurés, inversement, il résulte de ce document que le volume de chiffre d’affaires HT à réaliser était de 308 000 euros au 1er trimestre, 249 000 au 2ème trimestre, 292 000 au 3ème trimestre et 354 000 au 4ème trimestre quand il lui était demandé dans le précédent contrat d’objectifs 225 000 euros de chiffre d’affaires sur le dernier trimestre 2020 et en 2019, 130 000 euros par trimestre.

Il ne lui était en outre transmis aucun courrier accompagnant ce contrat d’objectifs afin de lui préciser les modalités de sa reprise d’activité en télé-travail.

Au vu de ces éléments, M. [V] présente des éléments de nature à laisser supposer une discrimination liée à son état de santé et il appartient en conséquence à la société Transports locations Courcelle de prouver que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Si, pour ce faire, la société Transports locations Courcelle justifie que lors du déroulement du séminaire du 12 au 13 mars, la liste des personnes vulnérables n’avait pas encore été dressée et que ni l’état d’urgence, ni le confinement n’avaient été déclarés, puisqu’au contraire étaient encore autorisés les rassemblements de plus de 1 000 personnes, ce seul respect formel de la loi est en l’occurrence insuffisant à justifier la teneur du mail envoyé à M. [V], puis l’absence de réponse, en ce qu’elles démontrent une indifférence totale à l’inquiétude légitime d’un salarié, étant rappelé qu’à cette date l’inquiétude était grandissante, que l’Italie avait déjà confiné un certain nombre de ses villes et qu’il ne s’agissait pas pour M. [V] de refuser une prestation de travail classique mais d’éviter un regroupement d’une vingtaine de personnes alors qu’il se savait atteint d’une pathologie à risque, ce dont il avait informé son employeur, sans que celui-ci ne daigne même lui répondre, au besoin en l’invitant à rencontrer le médecin du travail.

Par ailleurs, si pour justifier le traitement différencié de M. [V] avec les autres commerciaux, pointé par l’inspectrice du travail, elle invoque l’article 20 de la loi 2020-473 du 25 avril 2020, il ne peut qu’être noté qu’il résulte uniquement de cet article qu’étaient placés à compter du 1er mai 2020 en position d’activité partielle les salariés de droit privé se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler, notamment lorsque le salarié était une personne vulnérable présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2, selon des critères définis par voie réglementaire.

Or, M. [V] n’était pas dans l’impossibilité de travailler puisqu’au contraire, par deux avis distincts, le médecin du travail a conclu à son aptitude à travailler, si ce n’est que ce travail devait être organisé en télétravail, aussi, et quand bien même le médecin du travail a par ailleurs rempli une attestation déclarant que M. [V] répondait aux conditions prévues par l’article 20 précité, cela est contraire à l’avis d’aptitude délivré, contre lequel la société Transports locations Courcelle n’a jamais émis la moindre contestation, serait-ce en demandant au médecin du travail de procéder à une analyse de poste pour contester la possibilité de l’aménager en télé-travail.

En outre, en retenant même que l’aménagement du poste de M. [V] ait été moins aisé que celles des autres commerciaux en raison de sa mission d’aide à l’exploitation qui impliquait un travail de terrain, en tout état de cause, cette mission restait accessoire et ne peut donc justifier un placement en activité partielle quasiment à hauteur de son temps de travail.

Enfin, alors qu’elle estime avoir tout mis en oeuvre pour organiser la reprise de M. [V] en télétravail en lui transmettant les objectifs à remplir, conformes à un emploi réalisé sous la forme du télé-travail, au regard des développements précédents qui démontrent le caractère inatteignable des objectifs fixés, cet argument ne peut être retenu, étant en outre relevé que la société Transports locations Courcelle avait connaissance de la nécessité d’organiser le poste de M. [V] en télétravail de manière durable dès le mois de juillet 2020, lorsque le médecin du travail a réitéré son avis, ce qui ne peut rendre acceptable qu’elle ne commence à envisager la réorganisation de son activité qu’à compter du 1er septembre.

Au vu de ces éléments, et alors qu’il n’est pas apporté d’éléments objectifs permettant de justifier le fait que M. [V] ait été durablement placé en activité partielle, puis en dispense d’activité, il convient de retenir que M. [V] a été victime d’une discrimination à raison de son état de santé et de condamner la société Transports locations Courcelle à lui payer la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination à raison de l’état de santé, cette somme réparant plus justement le préjudice subi au seul titre du maintien en activité partielle et dispense d’activité.

Sur l’existence d’un harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L. 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de faits laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. [V], tout en reprenant la chronologie précédente, invoque plus précisément à l’appui du harcèlement moral les mails qui lui ont été adressés, source de crainte en ce qu’il était fait état de retombées personnelles s’il était invoqué les risques liés au Covid 19, mais aussi les objectifs qui lui ont été fixés, lesquels par leur caractère inatteignable, lui ont fait penser que la société Transports locations Courcelle souhaitait se séparer de lui et ont accru son angoisse.

Comme vu précédemment, ces faits, répétés, sont établis par M. [V] et laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral en ce qu’ils ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Aussi, et alors qu’il n’est pas apporté par la société Transports locations Courcelle d’autres explications que celles précédemment développées, lesquelles ne sont pas de nature à justifier la teneur de ces mails et des objectifs fixés, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu l’existence d’un harcèlement moral.

Aussi, et alors que ces faits ont causé à M. [V] un préjudice distinct de celui résultant de son seul maintien en activité partielle en ce qu’ils ont été source d’une plus grande déstabilisation pour l’interroger nécessairement sur la place qui lui était réservée au sein de la société, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Transports locations Courcelle à payer à M. [V] la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

La résiliation judiciaire du contrat de travail peut être prononcée si les manquements reprochés à l’employeur sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et la juridiction qui a caractérisé des manquements de l’employeur antérieurs à l’introduction de l’instance, peut tenir compte de leur persistance jusqu’au jour du licenciement pour en apprécier la gravité.

Il résulte des précédents développements qu’il ne peut être considéré que les manquements de la société Transports locations Courcelle auraient cessé au moment de l’envoi des objectifs de l’année 2021, tels que modifiés en mars 2021 et ce, d’autant que comme justement relevé par M. [V], cette fiche d’objectifs n’était accompagnée d’aucun courrier officiel précisant les modalités, et même l’acceptation, du télé-travail, laquelle ne pouvait résulter du seul contrat d’objectifs prévoyant un démarchage téléphonique.

Aussi, quand bien même M. [V] a été placé en arrêt de travail sans discontinuer depuis cette date, il convient de retenir qu’il justifie de manquements suffisamment graves et actuels pour confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail au 22 février 2022, et en ce qu’il a dit que cette résiliation produisait les effets d’un licenciement nul pour être la conséquence d’une discrimination et d’un harcèlement moral.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Transports locations Courcelle à payer à M. [V] la somme de 6 410,05 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 641,05 euros au titre des congés payés afférents.

En ce qui concerne l’indemnité de licenciement, c’est à juste titre que la société Transports locations Courcelle soutient qu’il ne doit pas être tenu compte des périodes d’arrêt maladie pour calculer l’ancienneté de M. [V] et déduit en conséquence huit mois correspondant à l’arrêt maladie ayant couru du 5 décembre 2016 au 11 juin 2017, puis à celui du 10 mars au 17 mai 2020, outre l’intégralité de la période ayant couru à compter du 22 septembre 2020.

Néanmoins, et alors que le préavis doit être réintégré dans le calcul de l’ancienneté, quand bien même le salarié était en arrêt maladie, s’agissant d’un délai préfix, il convient de retenir une ancienneté de cinq ans et six mois.

Par ailleurs, si selon l’article 18 de l’annexe 3 de la convention collective nationale des transports routiers et activités annexes, il est effectivement dû à M. [V] une indemnité de licenciement calculée à raison de 3/10 de mois par année de présence sur la base du salaire effectif de l’intéressé au moment où il cesse ses fonctions, il est néanmoins précisé dans l’alinéa suivant que lorsque le salaire effectif de l’intéressé comporte une partie fixe et une partie variable, la valeur de la partie variable à prendre en considération sera la valeur moyenne de cette partie variable au cours des 12 derniers mois.

Aussi, il convient de retenir un salaire de référence de 3 205,25 euros, augmenté de 998,53 euros au titre de la partie variable de son salaire, soit un salaire de référence de 4 203,78 euros, et de condamner la société Transports locations Courcelle à payer à M. [V] la somme de 6 936,24 euros correspondant à 4 203,78 euros x 5,5 x 3/10, infirmant le jugement sur le montant accordé.

Conformément à l’article L. 1235-3-1 du code du travail, lorsque la rupture produit les effets d’un licenciement nul, le juge octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, aussi, et alors que M. [V], âgé de 54 ans au moment de la rupture et placé en invalidité 2ème catégorie en février 2023, justifie cependant uniquement de son inscription à Pôle emploi sans aucun élément quant à la réalité de sommes perçues de cet organisme, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Transports locations Courcelle à lui payer la somme de 25 642 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Enfin, en vertu de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner à la société Transports locations Courcelle de rembourser à Pôle emploi les indemnités chômage versées à M. [V] du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois.

Sur les demandes de rappel de salaire

Faisant valoir qu’il a perçu durant ses arrêts de travail et sa période d’activité partielle des sommes inférieures à son salaire mensuel, M. [V] réclame le paiement d’un rappel de salaire correspondant à cette différence de traitement en considérant que tant ses arrêts de travail que la période d’activité partielle ne sont que la résultante de la faute de la société Transports locations Courcelle qui aurait dû lui proposer un travail dans des conditions loyales et compatibles avec son état de santé.

En réponse, la société Transports locations Courcelle conteste que M. [V] soit recevable à solliciter un rappel de salaire pour les périodes durant lesquelles il était placé en arrêt de travail ou en activité partielle dès lors que pour prétendre à un salaire, encore faut-il que le salarié ait réalisé une prestation de travail.

Alors que le contrat est suspendu pendant un arrêt de travail et que M. [V] ne se tenait pas à la disposition de son employeur, il convient de le débouter de sa demande de rappel de salaire durant les périodes d’arrêt de travail.

Au contraire, en ce qui concerne la demande de rappel de salaires relative à la période d’activité partielle, et alors qu’il résulte des précédents développements qu’il a demandé à reprendre en télé-travail dès le 12 mai 2020 pour une reprise le 17 mai, et ce, en ayant été déclaré apte, quand bien même il devait télé-travailler, il appartenait à la société Transports locations Courcelle de lui fournir du travail, sauf à justifier que son activité était en baisse et qu’elle ne pouvait donc satisfaire à son obligation ou que l’état de santé de M. [V] ne lui permettait pas de reprendre, ce qui, comme vu préalablement n’est pas démontré.

Il convient néanmoins de calculer les sommes restant dues à M. [V] en nets dans la mesure où la société Transports locations Courcelle précise que les charges sociales applicables aux indemnités pour activité partielle sont différentes de celles applicables au salaire.

Dès lors, M. [V] ayant perçu 2 066,79 euros nets en juin, 2 034,75 euros nets en juillet et 2 015,29 euros nets en août, soit 6 116,83 euros, alors qu’il aurait dû percevoir 2 458,15 euros nets mensuels, soit 7 374,45 euros nets sur trois mois, il lui est dû pour la période du 1er juin au 31 août 2020 la somme de 1 257,62 euros nets.

Par ailleurs, pour le mois de mai, compte tenu de son arrêt de travail et de congés payés pris en fin de mois, il n’a été placé en activité partielle que les 18, 19 et 20 mai et il résulte de la lecture de son bulletin de salaire qu’il a subi une perte de revenus de 108,20 euros bruts, soit compte tenu des charges sociales applicables, 98,67 euros nets.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement et de condamner la société Transports locations Courcelle à payer à M. [V] la somme de 1 356,29 euros nets à titre de rappel de salaire pour la période du 18 mai au 31 août 2020, outre 135,63 euros nets au titre des congés payés afférents.

Sur la demande subsidiaire de dommages et intérêts pour non perception de l’intégralité du salaire sur les périodes d’arrêt de travail

Considérant avoir été placé en arrêt de travail du 10 mars au 17 mai 2020 à raison de la faute commise par la société Transports locations Courcelle qui l’a obligé à participer à un séminaire en pleine pandémie, puis du 22 septembre 2020 au 22 février 2022 à raison de son refus de le placer en télétravail en lui assignant des objectifs irréalisables, il réclame le versement de dommages et intérêts à hauteur de la différence entre la rémunération perçue et celle qu’il aurait dû percevoir s’il avait travaillé.

En réponse, la société Transports locations Courcelle rappelle qu’elle n’a jamais contraint M. [V] à enfreindre les mesures sanitaires fixées par le gouvernement lorsqu’elle lui a demandé de participer au séminaire prévu les 12 et 13 mars et qu’il ne peut donc lui être imputé l’arrêt de travail du 10 au 31 mars, pas plus que celui du 1er avril au 17 mai dès lors que c’est par mail du 12 mai que M. [V] a sollicité pour la première fois une reprise en télétravail à compter du 17 mai, sachant qu’en tout état de cause, il a bénéficié du maintien de salaire sur cette période et n’a subi aucun préjudice.

En ce qui concerne l’arrêt de travail débuté en septembre 2020, pour maladie non professionnelle, elle rappelle qu’eu égard à l’avis du médecin du travail du mois de juillet, elle a décidé d’adapter le poste de M. [V] en télétravail, ce qui était particulièrement complexe, mais qu’elle l’a mis en oeuvre, sans que ce dernier ne s’en saisisse, sachant qu’il a par la suite été placé en arrêt de travail, prolongé de mois en mois, et ce, même après qu’elle ait tenu compte des recommandations de l’inspection du travail en abaissant les objectifs attendus.

Selon l’article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

En l’espèce, s’il a été jugé que la société Transports locations Courcelle avait commis des manquements en manquant d’attention face à la situation de vulnérabilité présentée par M. [V] et en ne lui offrant pas loyalement la possibilité de télétravailler alors que son poste était, au moins partiellement, compatible avec cette modalité, pour autant, il n’est pas établi un lien de causalité certain entre ces manquements et les arrêts de travail de M. [V] et il convient en conséquence de le débouter de sa demande de dommages et intérêts.

Sur la demande de rappel de prime d’objectifs

M. [V] relève qu’il ne lui a été transmis ses objectifs pour l’année 2020 qu’au mois de septembre 2020, et au surplus, sur la base d’objectifs irréalisables alors que le contrat de travail prévoyait des objectifs déterminés d’un commun accord, aussi, demande-t-il la somme de 11 982,36 euros.

En réponse, la société Transports locations Courcelle relève que les objectifs de M. [V] ont été fixés dès qu’elle a pu le faire, à la fin de son arrêt de travail, et que s’agissant du premier trimestre de l’année 2020, il convient de se référer aux objectifs attendus en 2019, lesquels n’ont pas été atteints, et que s’agissant des objectifs des deuxième et troisième trimestres, la prime variable a été intégrée dans l’assiette de calcul des indemnités journalières.

Contrairement à ce que soutient la société Transports locations Courcelle, les objectifs auraient pu être fixés avec M. [V] très en amont du mois de septembre 2020, sachant que son arrêt de travail n’a concerné que la période du 10 mars au 17 mai 2020.

Par ailleurs, il résulte des bulletins de salaire de M. [V] qu’il a régulièrement perçu ses primes d’objectifs en avril, juillet et octobre 2019 mais aussi en février 2020 et ce, au titre du dernier trimestre 2019, et ce, pour un montant de 11 982,36 euros, soit le montant réclamé au titre de l’année 2020.

Alors qu’il appartient à l’employeur qui détient seul les éléments pour calculer la prime variable de les produire, la société Transports locations Courcelle ne peut se retrancher derrière le fait que M. [V] ne justifierait pas avoir atteint ses objectifs, sans elle-même en apporter la moindre preuve, et ce, d’autant qu’elle ne lui a transmis les objectifs de l’année 2020 qu’au mois de septembre, et au surplus en lui fixant des objectifs irréalisables.

Aussi, et s’il convient de tenir compte de ce que les indemnités journalières versées à M. [V] sur l’année 2020 ont effectivement été calculées sur la base de son salaire augmenté de ses primes d’objectifs, ce qui ne permet pas de calculer sa prime d’objectifs sur l’ensemble de l’année sauf à autoriser un double paiement, il convient néanmoins de la lui accorder au prorata du reste du temps passé entreprise, soit 6,5 mois, et de condamner la société Transports locations Courcelle à lui payer la somme de 6 490,44 euros à titre de rappel de prime d’objectifs, infirmant le jugement sur le montant accordé.

Sur les intérêts

Les sommes allouées en première instance et en appel à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur en conciliation et celles à caractère indemnitaire à compter du jugement de première instance pour les dispositions confirmées et du présent arrêt pour les dispositions prononcées.

Sur la remise de documents

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné à la société Transports locations Courcelle de remettre à M. [V] un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif dûment rectifiés.

Sur la demande de restitution des sommes versées au titre de l’exécution provisoire

Si la société Transports locations Courcelledemande à ce que soit ordonnée la restitution des sommes versées en vertu du jugement attaqué, le présent arrêt constitue le titre ouvrant droit à ladite restitution et les sommes devant être restituées portent intérêts au taux légal à compter de la signification de l’arrêt, aussi, n’y a t-il pas lieu de statuer sur la demande de restitution des sommes versées au titre de l’exécution provisoire.

Sur les dépens et frais irrépétibles

En qualité de partie succombante, il y a lieu de condamner la société Transports locations Courcelle aux entiers dépens, y compris ceux de première instance, de la débouter de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile et de la condamner à payer à M. [V] la somme de 1 500 euros sur ce même fondement, en plus de la somme allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant contradictoirement et publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement sauf sur les intérêts et sur les montants accordés au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, du rappel de salaire, des congés payés afférents, de la prime d’objectifs et de la discrimination ;

L’infirme de ces chefs et statuant à nouveau,

Condamne la SAS Transports locations Courcelle à payer à M. [R] [V] les sommes suivantes :

rappel de salaire pour la période du 18 mai 31 août 2020 : 1 356,29 euros nets

congés payés afférents : 135,63 euros nets

rappel de prime d’objectifs : 6 490,44 euros bruts

indemnité conventionnelle de licenciement : 6 936,24 euros

dommages et intérêts pour discrimination : 4 000 euros

Déboute M. [R] [V] de sa demande de rappel de salaire pour la période du 10 mars au 17 mai 2020 et du 22 septembre 2020 au 22 février 2022 ;

Déboute M. [R] [V] de sa demande de dommages et intérêts résultant de la perte de revenu liée à ses arrêts de travail ;

Dit que les sommes allouées en première instance et en appel à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur en conciliation et celles à caractère indemnitaire à compter du jugement de première instance pour les dispositions confirmées et du présent arrêt pour les dispositions prononcées ;

Déboute la SAS Transports locations Courcelle de sa demande de restitution des sommes versées au titre de l’exécution provisoire ;

Y ajoutant,

Ordonne à la SAS Transports locations Courcelle de rembourser à Pôle emploi les indemnités chômage versées à M. [R] [V] du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois ;

Condamne la SAS Transports locations Courcelle aux entiers dépens ;

Condamne la SAS Transports locations Courcelle à payer à M. [R] [V] la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SAS Transports locations Courcelle de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière La présidente