Géolocalisation des salariés : autorisation CNIL impérative

L’installation d’un système de géolocalisation des véhicules des salariés suppose la preuve, par l’employeur, d’une information effective de chaque employé et des représentants du personnel. Cette information doit être préalable au déploiement du dispositif.

L’employeur justifiait de la déclaration à la CNIL du système de géolocalisation aux fins de « géolocalisation des véhicules des employés ». Toutefois, le document joint à la déclaration précisait que « l’information des instances représentatives du personnel et des employés doit être préalable à la mise en place du dispositif ‘ elle porte sur la finalité du traitement, les catégories de données de localisation traitées, la durée de conservation des données de géolocalisation les concernant, les destinataires des données, l’existence d’un droit d’accès et de rectification et d’un droit d’opposition et leurs modalités d’exercice».

Le document signé du seul dirigeant non daté « Information à l’ensemble du personnel ‘ la SARL a équipé l’ensemble de ses véhicules d’un système de « géolocalisation » Opérationnel à compter du 17/01/2012 » ne constitue qu’un élément de preuve que l’employeur s’est constitué pour lui-même et ne vaut pas preuve d’une information effective de chaque employé et de la représentation du personnel.

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COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 22 SEPTEMBRE 2021

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 17/01275 – N° Portalis DBVK-V-B7B-NL3Y

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 04 OCTOBRE 2017

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN – N° RG 16/00247

APPELANT :

Monsieur T-U X

né le […] à POISSY

[…]

Représenté par Maître BEYNET Eve, avocat au barreau de MONTPELLIER, substituant Maître Charles SALIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SARL L’ARTISAN DE VOS MISES EN BOUTEILLE

[…]

[…]

Représentée par Maître Céline HERNANDEZ de la SELARL SOCIETEA, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

Ordonnance de clôture du 06 Mai 2021

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 MAI 2021, en audience publique, Monsieur M N ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur M N, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Karine CLARAMUNT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière, lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur M N, Président de chambre, et par Madame Isabelle CONSTANT, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

M. X était embauché par la SARL L’ARTISAN DE VOS MISES EN BOUTEILLES, exerçant une activité dédiée à la mise en bouteille des vins et au conditionnement et travaillant avec des domaines vinicoles, en qualité de coordinateur de second de chaine, par contrat de travail à durée déterminée pour la période du 4 juin 2012 au 30 novembre 2012 au motif d’un surcroit d’activité. A compter du 1er décembre 2012, il était embauché à durée indéterminée.

Au dernier état de la relation contractuelle, M. X percevait une rémunération mensuelle brute de 1.614,03 euros.

M. X était élu délégué du personnel en juillet 2015.

M. X se voyait notifier un avertissement le 3 novembre 2015 pour absence injustifiée, puis un second avertissement le 10 mars 2016 pour refus de se conformer aux directives de la société et refus de se tenir à la disposition de la société à la suite d’une annulation de chantier.

M. X prenait acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur par courrier du 18 mai 2016 rédigé en ces termes : « ’ suis contraint de mettre un terme à mon contrat de travail compte tenu de la dégradation de mes conditions de travail. En effet, depuis que j’ai été élu délégué du personnel votre comportement a changé. Je subis de plus en plus de pression et j’ai même été sanctionné à deux reprises de manière injustifiée.

Par ailleurs, le rythme de travail qui m’est imposé est très difficile puisque les journées de travail sont de 10 à 15 heures et que je ne bénéficie pas du repos nécessaire.

Enfin, les heures supplémentaires ne sont pas systématiquement payées de même que les majorations.

Quant au temps de déplacement, ils ne sont pas comptés comme du temps de travail effectif et les heures effectuées à ce titre ne sont pas majorées.

L’ensemble de ces manquements graves me conduisent à prendre acte de la rupture du contrat à vos torts ».

M. X avait auparavant saisi le 19 avril 2016 le conseil de prud’hommes de Perpignan aux fins notamment de voir reconnaître une violation du statut protecteur et d’obtenir paiement de divers salaires et indemnités.

Par jugement du 4 octobre 2017, le conseil de prud’hommes a qualifié la prise d’acte de rupture de démission et a débouté M. X de ses demandes, le condamnant à payer à la partie adverse la somme de 900 ‘ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X a interjeté appel de ce jugement le 31 octobre 2017.

Dans ses conclusions déposées au RPVA le 30 janvier 2018, M. X demande à la cour d’infirmer le jugement, d’annuler les avertissements, de dire que la prise d’acte de la rupture est justifiée et doit produire les effets d’un licenciement nul, et de condamner la SARL L’ARTISAN DE VOS MISES EN BOUTEILLES à lui payer les sommes de :

—  4.861,03 euros à titre de rappel de salaire,

—  486,10 euros au titre des congés payés correspondants,

—  9.684,18 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  61.333,14 euros à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur,

—  16140,30 euros à titre de dommages- intérêts pour licenciement nul,

—  3.228,06 euros à titre d’indemnité de préavis,

—  322,80 euros au titre des congés payés correspondants,

—  1.346,10 euros à titre d’indemnité de licenciement,

outre le débouté des demandes adverses.

Dans ses conclusions déposées au RPVA le 3 mai 2021, la société intimée demande à la cour de confirmer le jugement, de dire que M. X a été rempli de ses droits en matière d’heures supplémentaires et de lui donner acte qu’elle a réglé sur l’audience la somme en net représentant 2.267,93 ‘ brut au titre des heures supplémentaires et 226,79 ‘ brut au titre des congés payés afférents accompagné du bulletin de paye afférent.

A titre reconventionnel, elle demande la condamnation de M. X à lui payer la somme de 3.228,06′ net à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

Elle sollicite en tout état de cause la condamnation de M. X au paiement de la somme de 3.000′ au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 6 mai 2021.

Vu l’article 455 du code de procédure civile, pour l’ exposé des moyens des parties, il sera renvoyé à leurs conclusions susvisées.

MOTIFS

Sur les heures supplémentaires

Il résulte de l’article L 3171-4 du Code du travail qu’en matière d’heures supplémentaires, la preuve est libre et n’incombe spécialement à aucune des parties. Le salarié qui demande le paiement des heures supplémentaires doit au préalable fournir au juge des éléments factuels de nature à étayer sa demande, revêtant un minimum de précision et permettant à l’employeur de répondre. En présence de ces éléments, l’employeur doit à son tour fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge doit tirer les conséquences de la carence de l’employeur à fournir des éléments de nature à contredire ceux produits par le salarié. Prenant en considération les éléments produits de part et d’autre, le juge apprécie souverainement l’importance des heures supplémentaires et il n’est pas tenu de préciser le détail du calcul de celles-ci.

Il appartient à l’employeur d’établir les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié et ces documents doivent être tenus à la disposition de l’inspecteur du travail. L’employeur doit afficher les horaires de travail collectifs et à défaut d’horaire collectif, établir les documents nécessaires au décompte de la durée du travail de chaque salarié suivant les dispositions des articles L.3171-1 et L.3171-2 du code du travail.

L’article D.3171-8 du code du travail prévoit : « Lorsque les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe, au sens de l’article D. 3171-7, ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée selon les modalités suivantes :

1° Quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d’heures de travail accomplies ;

2° Chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d’heures de travail accomplies

par chaque salarié. »

L’employeur soutient que la demande au titre des heures supplémentaires est prescrite pour la période antérieure au 13 avril 2013, point sur lequel le salarié ne répond pas.

L’article L3245-1 du code du travail prévoit : « L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou

aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture ».

M. X a saisi le conseil de prud’hommes le 16 avril 2016 et le contrat a été rompu le 18 mai 2016. Le salaire étant payable mensuellement, il en résulte que les demandes de rappels de salaires pour la période antérieure à avril 2013 sont prescrites.

M. X produit l’attestation de M. Y selon laquelle « il n’était pas rare que nous effectuons des journées de plus de quinze heures avec des temps de repos journaliers de moins de neuf heure. Ceci a était mentionné à plusieurs reprises à Mr Z qui m’a répondu que c’était comme cela dans la région. En oûtre il doit resté en la possession de la société AMB toutes nos fiches d’Heures dûment remplies chaque semaine dans les archives de la société qui confirment toutes ces Heures effectuées. »

Produisant des feuilles de décompte d’heures le concernant et relatives seulement aux années 2013 et 2016, il soutient que l’employeur s’était arrogé le droit de faire une compensation entre les heures non travaillées les jours où il n’y avait pas de travail, avec les heures supplémentaires. » : il apparait effectivement sur ces feuilles un solde mensuel d’ heures supplémentaires obtenu après compensation entre les heures effectuées chaque semaine et un report du solde des heures supplémentaires d’un mois sur l’autre.

Soutenant que l’employeur lui demandait de ne pas venir travailler car il n’y avait pas de travail, il produit un message de l’employeur du 31 décembre 2015 « lundi, il n’y as pas de chantier.. ». L’employeur qui soutient que le salarié l’avait sollicité pour ne pas travailler le lundi 4 janvier suivant, ne manque pas de relever la réponse du salarié « OK merci à mardi. »

M. X produit également un courriel du 29 septembre 2014 « étant donné qu’il n’y a pas de travail, peux-tu pendre tes 3 jours d’octobre en congés sans soldes ‘ »

L’employeur répond qu’il « a cru légitimement qu’il lui était autorisé de recourir à l’annualisation du temps de travail » : alors que les dispositions du code du travail sont parfaitement explicites sur le décompte à la semaine des heures supplémentaires, le caractère saisonnier de l’activité de mise en bouteilles ne saurait évidemment « légitimer » le recours à un système d’annualisation du temps de travail en dehors de tout accord collectif ou accord d’entreprise.

L’entreprise produit un décompte de « retraitement des heures annualisées à la semaine » dans lequel il admet devoir une somme de 2267,94 ‘.

M. X produit un décompte récapitulatif des heures qu’il soutient avoir effectuées pour les années 2013 à 2015 et la semaine du 28 mars 2016 : il doit être constaté qu’hormis pour cette dernière semaine, ces tableaux se limitent à un décompte mensuel global, ainsi que le relève l’employeur.

M. X fait valoir son courrier du 26 mars 2016 : « Vous n’êtes pas sans savoir que mes horaires de travail ainsi que ceux de tous mes collègues dépassent très largement les 35 heures prévues par nos contrats et par l’article L3121-10 du Code du travail. Diriez-vous alors qu’effectuer 10 à15 heures de travail par jour, sans que mes heures supplémentaires ne me soient payées, ni même majorées comme le prévoit l’article L3121-22 du Code du travail est faire preuve de mauvaise volonté ‘».

Ne produisant pas de décomptes détaillés pour les années 2014 et 2015, M. X rétorque que la société est en possession de l’ensemble des feuilles mentionnant les heures de travail effectuées et s’abstient volontairement de les fournir, car elle n’a pas payé l’intégralité des heures de travail et a mis en place une modulation illégale. Si l’employeur produit les relevés résultant de la géolocalisation pour 2015, il ne les produit pas pour l’année 2014, sans s’expliquer sur ce point.

L’employeur justifie de la déclaration à la CNIL du système de géolocalisation aux fins de « géolocalisation des véhicules des employés ». Toutefois, le document joint à la déclaration précise que « l’information des instances représentatives du personnel et des employés doit être préalable à la mise en place du dispositif ‘ elle porte sur la finalité du traitement, les catégories de données de localisation traitées, la durée de conservation des données de géolocalisation les concernant, les destinataires des données, l’existence d’un droit d’accès et de rectification et d’un droit d’opposition et leurs modalités d’exercice». Le document signé du seul dirigeant non daté « Information à l’ensemble du personnel ‘ la SARL A.M. B. a équipé l’ensemble de ses véhicules d’un système de « géolocalisation » Opérationnel à compter du 17/01/2012- le gérant ‘ Z O » ne constitue qu’un élément de preuve que l’employeur s’est constitué pour lui-même et ne vaut pas preuve d’une information effective de chaque employé et de la représentation du personnel.

Au-delà de ses critiques sur la déclaration du système de géolocalisation, M. X affirme que les salariés avaient parfois des tâches à effectuer avant de prendre la route et à leur retour de sorte que leur horaire de travail ne saurait être identique à l’activité du véhicule.

Il doit être constaté que le salarié ne demande pas le rejet des débats des pièces résultant du système de géolocalisation.

L’employeur fait valoir page 8 et 9 de ses conclusions des distorsions ponctuelles apparaissant entre les déclarations de M. X et le système de géolocalisation pour la seule journée du 11 janvier 2016 :

— la distorsion de 10 minutes relevée au départ le matin peut s’expliquer par des tâches à effectuer avant de prendre la route, élément invoqué par le salarié

— la distorsion quant au trajet est inopérante, le temps de trajet entre le siège de la société et le chantier devant être considéré comme du temps de travail effectif, aucun élément ne venant étayer que la prise en charge par le véhicule de l’entreprise ne présentait pas un caractère obligatoire ( alors que les éléments produits montrent fréquemment des chantiers éloignés du domicile du salarié, les deux attestations pièces 36-37 de l’employeur ne permettant absolument de retenir à combien de reprises M. X a été pris en charge ou déposé sur un lieu de covoiturage).

— l’employeur qui affirme sans élément de preuve à l’appui, que le soir, M. X a été ramené à un lieu de covoiturage à Estagel, ne prend en compte que l’heure de départ du chantier et non celui du dépôt du salarié à Estagel.

Quant aux annotations portées par l’employeur sur les relevés de M. X (pièces 14 employeur), il ne peut qu’être constaté qu’elles ne prennent pas en compte d’éventuelles tâches à exécuter avant le départ ou après le retour au siège, élément sur lequel l’employeur omet de s’expliquer.

L’attestation de M. A, produite par l’employeur, très dénigrante à l’égard de M. X sur son ardeur au travail, n’apporte aucun élément quant aux horaires réalisés par celui-ci.

L’employeur fait valoir que suivant bulletins de salaire, il a régulièrement payé des heures supplémentaires, ce qui n’est pas contesté par la partie adverse qui a intégré les rémunérations payées dans ses décomptes.

L’employeur, qui relève en page 11 de ses conclusions les absences pour divers motifs de M. X, ne soutient pas que celui-ci revendiquerait le paiement d’ heures supplémentaires pour les semaines où il était absent.

Le fait que le salarié alors qu’il est sous lien de subordination n’a pas réclamé pas le paiement d’ heures supplémentaires est inopérant.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient de fixer, après déduction des sommes versées par l’employeur au titre des heures supplémentaires, la somme restant due à M. X au titre des heures supplémentaires pour la période d’avril 2013 jusqu’à la rupture, au montant de 2974,23 ‘ brut majorations incluses, outre 297,42 ‘ brut au titre des congés payés afférents. La remise du chèque de 2.267,93 ‘ brut au titre des heures supplémentaires et de 226,79 ‘ brut au titre des congés payés afférents et du bulletin de paie correspondant, n’ayant pu être acté à l’audience, ne peut être prise en compte.

Sur le travail dissimulé

En application des articles L8221-3 et L8221-5 du code du travail, le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations qui doivent être effectuées aux organismes de sécurité sociale ou à l’administration fiscale, est réputé travail dissimulé, ainsi que le fait de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités de délivrance d’un bulletin de paie ou de déclaration préalable à l’embauche. De même est réputé travail dissimulé le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

L’ article L8223-1 prévoit en cas de rupture du contrat de travail, l’octroi au salarié en cas de travail dissimulé, d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’état de la mise en place d’un système de géolocalisation permettant de décompter les heures de travail, du paiement régulier d’heures supplémentaires, de l’absence de réclamation du salarié avant mars 2016, de l’application d’un système d’annualisation certes illicite mais qui n’avait pas rencontré l’opposition des salariés, l’intention de dissimulation des heures de travail par l’employeur est insuffisamment établie.

La demande au titre du travail dissimulé doit être rejetée.

Sur les avertissements

L’article 1333-1 du Code du travail relatif au contrôle juridictionnel des sanctions disciplinaires prévoit : « en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. »

L’avertissement du 3 novembre 2015 est ainsi motivé : « Le mercredi 28 octobre 2015, vous ne vous êtes pas rendu sur votre lieu travail et n’avez fourni aucun justificatif valable à votre absence à ce jour.

La semaine précédente, lorsque vous avez pris connaissance de votre planning de travail pour la semaine à venir, vous m’avez informé, que vous n’aviez plus de voiture et qu’il vous serait donc impossible de venir sur un chantier prévu à RIVESALTES.

Afin de vous arranger, j’ai accepté de modifier votre planning et je vous ai affecté sur un chantier à ESTAGEL, soit près de Maury, votre lieu de résidence, afin de réduire au maximum votre trajet.

Je vous ai alors expliqué que je ne pouvais pas faire mieux, mais que cela vous laissait une semaine pour vous organiser.

Le 27 octobre à 18h04, Monsieur B, le chef de chaîne qui devait travailler avec vous le lendemain à ESTAGEL, vous a appelé pour vous proposer de passer vous prendre en camion à votre domicile et vous emmener sur le chantier.

Vous lui avez dit « je n’ai pas de voiture et je ne serais pas là ».

Monsieur C m’a appelé immédiatement et j’ai essayé à mon tour de vous contacter à 18h22, mais vous n’avez pas répondu au téléphone.

Vous n’avez d’ailleurs à aucun moment essayé de me joindre [‘].

Sans nouvelle de votre part, j’ai donc dû la veille au soir, à la dernière minute, pallier à votre absence et changer l’organisation du travail du lendemain, en demandant à votre collègue de travail, Monsieur D, de vous remplacer sur le chantier d’ESTAGEL lors de la journée du 28 octobre 2015.

Ce qui a obligé l’entreprise à prendre un intérimaire, au pied levé, pour le chantier de RIVESALTES, sur lequel Monsieur D était initialement prévu’.[‘]

Je considère que votre absence s’analyse en un refus de travailler, alors que nous vous avions affecté à un chantier proche de votre domicile et qu’un collègue de travail était prêt à venir vous chercher directement à votre domicile.

Dans ces conditions, votre absence est considérée comme une absence injustifiée ».

M. X qui ne conteste pas son absence soutient qu’il avait prévenu la SARL AMB le 23 octobre 2015 que son véhicule était hors usage et qu’il avait demandé à son employeur d’être remplacé afin de pouvoir reprendre son poste dès le 29 octobre 2015 avec un nouveau véhicule.

L’employeur ne conteste que M. X l’avait prévenu que son véhicule était hors d’usage, mais fait valoir pertinemment que celui-ci ne démontre pas ses allégations quant à un prétendu accord pour qu’il ne vienne pas travailler le mercredi 28 octobre 2015.

Surtout, il produit l’attestation de M. C, chef de chaîne qui écrit : « Le 27 octobre 2015, Monsieur X T-U n’a effectivement pas accepté ma proposition d’aller le chercher à son domicile. Suite à cette conversation, j’ai appelé Monsieur O Z pour qu’il le contacte à son tour afin de régler la situation ».

Ainsi alors que le salarié n’établit pas l’accord de l’employeur pour une absence le 28 octobre 2015 et que l’employeur établit que M. X disposait d’un moyen de se rendre à son travail à cette date, il est établi que M. X se trouvait en absence injustifiée ce jour-là, ce qui justifiait la sanction proportionnée de l’avertissement.

L’avertissement du 10 mars 2016 vise en premier lieu une absence injustifiée «’.Le 3 mars 2016 vous deviez travailler sur un chantier avec P F. Ce dernier a prévenu le dirigeant, O Z, par SMS à 6h30, qu’il avait une rage de dents et qu’il ne pouvait pas venir travailler sur ce chantier.

Vous êtes arrivés à 7h00 au dépôt de la société.

Le responsable du dépôt, Q E, vous a alors demandé de remplacer l’intérimaire prévue pour le chantier au dépôt’.

Vous saviez que ce jour-là, vous étiez prévu dans les effectifs de travail de la société, peu importe le chantier.

Dans ces conditions, s’il y a un changement de programme, vous êtes tenu d’attendre les instructions de votre hiérarchie.

Mais vous avez refusé de rester, et avez demandé à Q E de vous informer par téléphone de l’évolution du chantier prévu au départ avec P F.

Vous avez quitté la société sans en informer votre dirigeant O Z, ni lui demander sur quel chantier vous deviez vous réorienter pour la journée.

Peu de temps après votre départ, entre 8h et 9h, Q E, à la demande de O Z, a tenté de vous contacter par téléphone 5 fois, pour vous informer de la rectification de la mission du jour.

En effet, bien qu’en congés, O Z est parti immédiatement de BOLQUERES pour remplacer P F, dès que celui-ci l’a prévenu de son absence.

Alors que vous aviez demandé, avant votre départ, à Q E de vous tenir informé par téléphone de l’évolution de ce chantier, vous n’avez pas répondu à ces 5 appels téléphoniques, ni au message qu’il vous a laissé sur votre répondeur. Ce message vous demandait de rappeler la société de suite ».

M. X, à partir d’une citation tronquée de l’attestation de M. E fait valoir que celui-ci lui a demandé de rentrer chez lui.

Or, M. E, responsable du dépôt, écrit dans son attestation : « Déroulement de la journée du 3 mars 2016 :

Vers 6h15, Mr F m’informe par SMS qu’il ne pourra pas assurer son chantier chez Mr G à cause d’une rage de dent. Je commence à chercher des solutions

de remplacement auprès de nos équipes, mais tous les effectifs sont déjà programmés sur leurs chantiers respectifs.

Vers 6h45, j’arrive au dépôt.

Je salue Mr X qui me dit déjà être au courant de la situation. Il me demande ce qu’il fait pour la suite de sa journée. Je lui propose de remplacer un intérimaire qui était prévu sur mon chantier, mais après réflexion, l’intérimaire étend déjà en route, nous ne donnons pas suite à cette solution. Je demande à Mr X de patienter un moment, le temps que j’appelle les différents interlocuteurs’.

Je contacte Mr Z, qui est en congés à la montagne, pour avoir ses instructions. Il me dit qu’il me rapelle dès qu’il trouve une solution.

Dans cette attente, vers 7h15, je dis à Mr X de rentrer chez lui en attendant les instructions de Mr Z, en lui spécifiant bien de se tenir à disposition.

Vers 7h20, Mr Z me rappelle pour m’informer qu’il revient d’urgence de ses congés, afin de remplacer Mr F sur le chantier G.

Il me donne alors les instructions à transmettre nos équipes pour ne pas perdre de temps :

‘ Mr Z S directement de la montagne chez Mr G,

‘ pour conduire le camion d’embouteillage depuis notre dépôt chez Mr G, nous appelons Mr J, possesseur du permis poids lourd, déjà prévu sur un autre chantier,

‘ Mr X va remplacer Mr J sur cet autre chantier.

Vers 7h30, je rappelle Mr X, parti depuis 15 minutes environ, pour l’informer de ces instructions.

Comme il ne répond pas, je l’appelle à plusieurs reprises, décalées de quelques minutes chacune, mais je tombe systématiquement sur sa messagerie.

Je décide alors de lui laisser un message l’informant des nouvelles directives de M. Z, et lui disant de nous rappeller de toute urgence.

Ces appels et messages resteront sans réponse de sa part. Je le rappelle vers 9h, et là ça sonne, mais toujours sans réponse. La journée de mise en bouteille se déroulera tant bien que mal’.

Le soir, vers 19’20h, je reçois un appel de Mr X depuis un n° de téléphone fixe.

Il souhaite se renseigner pour l’organisation du chantier du lendemain.

J’en profite pour lui dire que nous avons essayé de le joindre à de multiples reprises, mais toujours sans succès.

Il m’explique que le réseau mobile ne fonctionnait pas ce jour-là a Maury, lieu de son

domicile’

Le temps de route entre notre dépôt et Maury est d’environ 30 minutes.

Lorsque j’ai rappelé Mr X, celui-ci venait de quitter le dépôt, il n’était donc pas encore à Maury.

De plus il me demande de ne pas enregistrer son n° de téléphone fixe, car il ne souhaite pas être joignable à son domicile par le travail ».

M. K atteste : « Le 3 mars 2016 [‘] Monsieur X était injoignable depuis le matin, il n’a pas cherché à savoir si la société avait besoin de lui de toute la journée ».

Alors que M. X ne justifie pas d’un non fonctionnement du réseau et de son téléphone portable ce jour-là, l’attestation de M. E démontre que M. X ne s’est pas tenu à la disposition de son employeur ce 3 mars 2016, contrairement à la demande légitime qui lui en avait été faite.

Le second grief visé dans l’avertissement de mars 2016 est : « ’.Le mardi 16 février 2016, vous nous avez adressé vos feuilles d’heures correspondant aux quatre semaines précédentes de travail (du 18/01 au 13/02/2016).

Vous n’êtes pas sans savoir qu’il vous incombe chaque vendredi de nous adresser vos feuilles d’heures de la semaine écoulée, afin de nous permettre de contrôler les heures déclarées, et de les transmettre en temps utile à notre cabinet comptable en charge d’établir les bulletins de paie.

Ce système permet aussi de quantifier vos heures supplémentaires, afin de pouvoir rééquilibrer vos horaires sur la semaine suivante et gérer au mieux votre temps de travail de semaine en semaine.

Il nous a fallu vous relancer pour obtenir ses feuilles d’heures des 4 semaines précédentes, alors que vous saviez pertinemment que ces documents doivent nous être remis spontanément chaque fin de semaine, dans la mesure où nous procédons de la sorte depuis longtemps’.

Pour ces 4 semaines, vous avez décalé les numéros de semaine sur les feuilles d’heures, ce qui peut être source d’erreurs et de complications dans notre travail sur ses documents pour la préparation des bulletins de paie.

Dès lors, nous vous demandons d’utiliser le document vierge qui vous est remis chaque semaine au dépôt, pour consigner vos heures, et exigeons que vous nous l’adressiez sans délai chaque vendredi au terme de la semaine écoulée, comme il est d’usage dans l’entreprise ».

M. X se limite à dire qu’il « a très simplement reconnu qu’il avait pu lui arriver de les remettre en retard compte tenu de la surcharge de travail qu’était la sienne » : il n’apporte aucun élément sur une surcharge de travail.

Il est ainsi établi que M. X a déposé le 16 février 2016 ses feuilles d’heures pour les quatre semaines précédentes, en violation des consignes données par l’employeur.

Ces deux fautes justifiaient l’avertissement dispensé, qui était proportionné à la gravité des fautes commises.

Sur la demande au titre d’une exécution déloyale du contrat

Outre les deux avertissements susvisés, le salarié invoque au titre d’une exécution déloyale du contrat une absence de pause et de repos et un non-respect des amplitudes journalières.

Concernant le non-respect des amplitudes journalières et des temps de repos quotidien, le salarié se limite à viser ses plannings pièce 8 sans même prendre la peine de citer les jours (ou les quelques jours) où le non-respect invoqué aurait été commis. La cour doit néanmoins constater qu’à partir de cette pièce qui ne porte que sur les années 2013 et 2016 et qui n’est pas contredite par décompte contraire pour 2013, il apparait à une vingtaine de reprises qu’en 2013, le salarié n’a pas bénéficié entre deux journées de travail consécutives, d’au moins 11 heures de repos. Pour l’année 2016, il doit être constaté que le salarié n’a pas bénéficié à deux reprises les 26-27 janvier 2016 et 22-23 mars 2016 de ces onze heures de repos, ce constat s’opérant même après déduction des quelques minutes que l’employeur entendait retrancher au titre de temps de trajet trop longs.

Concernant les temps de pause, il appartient à l’employeur de justifier de la possibilité pour le salarié de prendre un temps de pause de 20 minutes toutes les 6 heures consécutives de travail. S’il ressort effectivement des pièces produites par le salarié qu’il a bénéficié de manière générale d’une heure de pause par jour, là encore, il doit être constaté toujours pour l’année 2013, que les décomptes du salarié non contredits par élément contraire montrent des absences de pause ou des pauses réduites notamment les 17 janvier, 15 mai , 27 mai, 7 et 22 juin, 8 juillet. Pour les journées de travail se terminant tardivement notamment après 20 heures, la déclaration d’une heure de pause ne permet pas de retenir que le salarié a bénéficié d’une pause au bout de 6 heures de travail consécutives entre la pause méridienne et la fin de la journée de travail. Les mêmes observations valent pour les relevés 2016. Quant aux années 2014-2015, l’employeur ne produit aucun élément, autres que des annotations non corroborées pour l’année 2015.

L’octroi de congés sans solde ou de congés formation, avancé par l’employeur, est sans incidence sur le respect du temps de repos entre deux journées de travail et l’octroi du temps de pause.

Les attestations de MM. J, K et A viennent confirmer que les salariés bénéficiaient d’une heure de pause le midi, ce que M. X, sauf à quelques exceptions, a reporté dans ses feuilles d’heures.

Ainsi qu’il a été dit précédemment, M. X a effectué des heures supplémentaires non rémunérées.

M. X a été placé en arrêt-maladie le 4 avril 2016 mais le certificat de son médecin traitant ne fait pas état de burn-out. La participation de M. X à la réunion des délégués du personnel du 5 avril 2016 ne suffit pas à caractériser que cet arrêt de travail n’aurait pas été justifié et les salariés s’étonnant de sa présence à cette réunion n’ont pas qualité pour remettre en cause le constat du médecin. D’ailleurs, si l’employeur se prévaut d’avoir fait organiser une contrevisite médicale par un médecin agréé, il se garde bien d’indiquer les suites de celle-ci. Quant au courriel de M. X du 29 septembre 2014, il est manifestement sans intérêt pour juger de la

pertinence d’un arrêt maladie et de l’existence d’un burn-out en avril 2016.

Le non-respect à plusieurs reprises des temps de repos minimum quotidiens, le non-octroi à plusieurs reprises de temps de pause et le non-paiement pendant plusieurs années d’heures supplémentaires caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail. Alors que M. X obtient un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires mais qu’il a été néanmoins privé de ses droits à ce titre pendant l’exécution du contrat de travail, que le non-respect des temps de repos et de pause ont causé un préjudice au salarié en le privant des repos auxquels il avait droit et en empiétant sur sa vie personnelle, alors qu’il n’est toutefois pas établi que l’arrêt de travail d’avril 2016 serait en lien de causalité avec ces manquements, le préjudice résultant de ceux-ci sera indemnisé par l’allocation d’une somme de 2.000 ‘.

Sur la rupture du contrat de travail

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d’un licenciement abusif si les faits reprochés sont établis à l’encontre de l’employeur et suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat. Dans le cas contraire, la prise d’acte produit les effets d’une démission.

En application de l’article 9 du code de procédure civile, il appartient au salarié d’établir la preuve des faits qui selon lui, justifient la prise d’acte de rupture.

Le non-paiement récurrent de l’intégralité des heures de travail effectuées, la violation du droit à un repos quotidien de manière réitérée, le défaut d’octroi des temps de pause, le tout persistant jusqu’en 2016, constituent des manquements imputables à l’employeur d’une gravité telle qu’ils empêchaient la poursuite du contrat de travail.

La prise d’acte de rupture par le salarié doit en conséquence produire les effets d’un licenciement injustifié.

S’agissant d’un salarié élu délégué du personnel en juillet 2015, cette rupture aux torts de l’employeur constitue une violation du statut protecteur. Si la protection s’étendait jusqu’en juillet 2019, cette violation justifie l’octroi au salarié d’une indemnité égale à la rémunération que le salarié aurait perçu jusqu’à l’expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale de son mandat, augmentée de six mois, soit 30 mois représentant sur la base d’un salaire de 1614,03 ‘ une indemnité de 48.240,90 ‘.

En raison de la violation du statut protecteur, la prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul ce qui justifie l’allocation d’une indemnité égale au moins à six mois de salaire.

M. X né en 1973, avait une ancienneté d’un peu moins de quatre ans. Alors que l’employeur produit une attestation selon laquelle M. X indiquait lors d’une conversation, avoir démissionné pour occuper un autre emploi déjà trouvé, M. X qui n’hésite pas à réclamer une indemnité égale à 10 mois de salaire, se garde bien de fournir le moindre élément sur sa situation professionnelle post-rupture. Il lui sera alloué une indemnité de 9.700 ‘ pour licenciement nul.

M. X peut prétendre à une indemnité de préavis de 3228,06′ brut outre 322.80 ‘ brut au titre des congés payés afférents.

L’indemnité de licenciement due, compte tenu des périodes d’absence pour arrêts maladie non professionnels et congés sans solde, est de 1.155,64 ‘.

La prise d’acte produisant les effets d’un licenciement nul, l’employeur est mal fondé en sa demande au titre d’une indemnité de préavis.

Sur les frais

L’équité ne commande pas en l’espèce, de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition :

Infirme le jugement sauf en ses dispositions relatives au travail dissimulé et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau :

Dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail doit produire les effets d’un licenciement nul

Condamne la SARL L’artisan de vos mises en bouteilles à payer à M. X les sommes de :

—  2974,23 ‘ brut au titre de rappel de salaires, outre 297,42 ‘ brut au titre des congés payés afférents,

—  2.000 ‘ à titre d’indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  48.240,90 ‘ à titre d’indemnité pour violation du statut protecteur,

—  9.700 ‘ à titre d’indemnité pour licenciement nul

—  3228,06 ‘ brut au titre de l’indemnité de préavis et 322.80 ‘ brut au titre des congés payés afférents

—  1.155,64 ‘ au titre de l’indemnité de licenciement

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Condamne la SARL L’artisan de vos mises en bouteilles aux dépens de l’instance.

la greffière, le président,