La concurrence déloyale par ommission de formalités légales

En s’affranchissant de l’obligation qui est faite aux fabricants, prescrite à l’article L. 3513-10 du code de la santé publique, sous peine d’une amende prévue à l’article L. 3515-4 du même code, de notifier auprès de l’établissement public désigné, en l’occurrence l’ANSES, six mois avant la mise sur le marché de produits du vapotage contenant de la nicotine, un dossier par marque et par type de produit portant notamment sur les responsables de cette mise sur le marché, une société commet dans l’exercice de son activité commerciale un acte de concurrence déloyale, dont il s’est inféré nécessairement un préjudice.

Aux termes de l’article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Sur le fondement de ce texte, les actes contraires à la loyauté commerciale, qu’ils interviennent entre concurrents ou entre non-concurrents, sont sanctionnés au titre de la concurrence déloyale, laquelle exige seulement l’existence de faits fautifs générateurs d’un préjudice et peut être intentée même par celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif. Il est généralement distingué quatre cas d’agissements constitutifs de concurrence déloyale : la création d’un risque de confusion avec l’entreprise ou les produits d’un concurrent, le dénigrement du concurrent, la désorganisation d’une entreprise ou de son marché, le parasitisme.

Constitue également un acte de concurrence déloyale le non-respect d’une réglementation dans l’exercice d’une activité commerciale, qui induit nécessairement un avantage concurrentiel indu pour son auteur.

Il est en effet de jurisprudence constante qu’il s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale un trouble commercial constitutif de préjudice, fût-il seulement moral ( Cass. com., 3 mars 2021, n° 18-24.373 – Cass. 1re civ., 10 avr. 2019, n° 18-13.612 – Cass. 1re civ., 21 mars 2018, n° 17-14.582- Cass. com., 1er juill. 2003, n° 01-13.052 ; Cass. com., 3 juin 2003, n° 01-15.145).
Selon l’article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

→ Les points essentiels

Sur la nullité des procès-verbaux de saisie-contrefaçon

Les sociétés So-Smoke, Physiodis et Aroma Sense soutiennent que le procès-verbal de saisie-contrefaçon est entaché de nullité en ce que les opérations réalisées à l’adresse d’expédition de la société So-Smoke ont donné lieu à un PV de saisie qui n’a pas été dénoncé à la partie saisie directement à leur issue mais 5 jours plus tard, que l’état des stocks saisi et mis sous séquestre n’a pas été dénoncé à la partie saisie, et que cette situation tenant à l’incertitude quant à l’exhaustivité des éléments transmis lui fait grief.

Appréciation du tribunal

Il résulte des dispositions des articles R. 716-17 du code de la propriété intellectuelle et 114 du code de procédure civile qu’à peine de nullité, l’huissier de justice doit, avant de procéder à la saisie, donner copie aux détenteurs des objets saisis ou décrits de l’ordonnance et que copie doit être laissée aux mêmes détenteurs du procès-verbal de saisie, la nullité pour vice de forme de cet acte de procédure ne pouvant être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

Il est admis que malgré l’usage du verbe « laisser », la remise n’a pas à être obligatoirement faite sur place avant le départ de l’huissier et qu’il suffit que le saisi ait connaissance dans un délai raisonnable du contenu du procès-verbal afin de pouvoir se pourvoir en rétractation devant le juge ayant autorisé la saisie au cas où l’huissier n’aurait pas respecté les prescriptions de l’ordonnance.

En l’espèce, la société So-Smoke soulève in limine litis la nullité d’un seul procès-verbal de saisie-contrefaçon, en l’occurrence, celle qui a été pratiquée à l’adresse d’expédition utilisée par la partie défenderesse, les deux saisies pratiquées au siège de la société So Smoke et à l’adresse d’expédition utilisée par la société Physiodis s’étant avérées infructueuses.

Si le procès-verbal de saisie-contrefaçon n’a pas été remis par l’huissier à l’issue des opérations de saisie, le 28 janvier 2022, mais dénoncé le 2 février 2022, la remise du procès-verbal 5 jours après les opérations a été réalisée dans un délai d’autant plus raisonnable, qu’il comprend le samedi et le dimanche, en sorte que la signification du procès-verbal le 2 février 2022 apparaît régulière.

L’absence de dénonciation de la saisie d’une copie de l’état du stock n’apparaît pas non plus entacher de nullité le procès-verbal dans la mesure où celui-ci indique expressément que la copie d’écran de l’état du stock communiqué par l’employé présent lors des opérations, est placée « sous séquestre provisoire en vue de sa transmission à la requérante à l’issue du délai de rigueur », de sorte que si ladite pièce n’était pas annexée au procès-verbal, la mention de sa saisie et de son placement sous séquestre permettait à la partie saisie d’en solliciter la communication, outre que la société So-Smoke ne démontre pas le grief que lui aurait causé l’absence de dénonciation de cette pièce dans le procès-verbal de saisie-contrefaçon.

Le moyen pris de la nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 28 janvier 2022 est donc infondé.

Sur la contrefaçon des marques

Invoquant les procès-verbaux de saisie-contrefaçon dressés le 28 janvier 2022 et le procès-verbal du constat d’huissier sur les sites internet du 7 janvier 2022, la société Pure Laboratories soutient que les produits litigieux, identiques à ceux visés par les marques, sont détenus, promus, offerts à la vente et vendus, sans son autorisation, par les sociétés So-Smoke et Physiodis, la reproduction portant sur le conditionnement et les visuels promotionnels des marques. Elles précisent que la formule « fabriqué à partir de l’arôme original Tribeca [ou Subzero] de Halo » tombe sous le coup de l’interdiction, puisque ces actes et usages sont prohibés même s’ils sont accompagnés de mots tels que « formule, façon, système, imitation, genre, méthode ». Elles ajoutent que les opérations de saisie-contrefaçon ont permis de découvrir que les produits de la gamme Freaks étaient constitués d’une base concentrée, la matière première Halo, mélangée à une base « PG/VG » par la société Aroma Sense, laquelle, ainsi que la société Liquidarom Distribution, ont procédé à l’embouteillage, fournissant ainsi en produits litigieux la société So-Smoke.

Estimant les arguments des parties défenderesses inopérants, elle expose que les signes dont elle est titulaire ont fait l’objet d’un usage à titre de marque ; que tout est fait pour entretenir la confusion du poublic pertinent quant à l’origine du produit litigieux en ce que ses marques particulièrement distinctives sont reproduites avec leurs éléments figuratifs, systématiquement et de manière visible sur la face avant du produit et de son conditionnement pour orienter le choix du consommateur en lui suggérant qu’il s’agit d’un produit authentique Halo appartenant à la gamme Freaks ; que sur internet, les marques sont mises en valeur et reproduites en gras comme les autres signes dont les défenderesses sont les titulaires.

Elle écarte l’exception de référence nécessaire invoquée par les défenderesses, aux motifs que celle-ci ne peut légitimer l’utilisation de la marque pour indiquer qu’un produit marqué entre dans la composition d’un produit subséquent. Selon elle, les trois conditions qui doivent être réunies pour que l’exception produise ses effets, sont défaillantes : l’usage des marques est réalisé pour renseigner la composition des produits et n’impliquent aucun rapport de destination ; la référence aux marques n’était nullement nécessaire ; l’usage n’est pas fait conformément aux usages loyaux du commerce dès lors que les marques sont reproduites en évidence, sur les produits, les conditionnements et les sites internet, sans respecter de surcroît la réglementation applicable aux produits de vapotage. Quant à l’usage dans la vie des affaires contesté par la société Liquidarom Distribution, elle fait valoir que cette dernière a apposé les marques sur les produits et leurs conditionnements, a procédé à la première mise sur le marché des produits et les a, à tout le moins, détenus à cette fin. Elle estime que l’assignation qu’elle a fait délivrer à la société Liquidarom Distribution identifie suffisamment les actes de contrefaçon qu’elle lui impute, ajoutant que cette société a reconnu sans détour dans ses écritures s’être livrée à de tels actes.

Les sociétés So-Smoke, Physiodis et Aroma Sense opposent en substance que les produits Halo ne sont pas fournis par la demanderesse à ses distributeurs comme des produits finis prêts à la vente au détail pour le consommateur final, mais sont commercialisés sous forme de « prêt à l’emploi » avec un taux variable de nicotine, ou bien sous forme concentrée devant impérativement être mélangée avant usage avec une base nicotinée ou non. Elles prétendent que la société Aroma Sense n’a jamais fait usage dans la vie des affaires des signes distinctifs de la demanderesse, aux motifs qu’elle n’a pas apposé les étiquettes en vue de la commercialisation des produits, se contentant de fabriquer les liquides, qu’aucune marque Aroma Sense n’a existé sous laquelle les produits freaks auraient été commercialisés auparavant, qu’il lui est seulement reproché de procéder à l’embouteillage des liquides, ce qui ne caractérise aucun usage dans la vie des affaires.

En ce qui concerne les sociétés So Smoke et Physiodis, elles considèrent, d’une part, qu’il n’y a pas d’usage à titre de marque, dès lors que le signe n’est pas utilisé pour désigner la provenance commerciale du produit mais pour indiquer une des caractéristiques de celui-ci et que les indications fournies sur les fiches produits sont très claires quant à la provenance commerciale du produit ; d’autre part, que les signes sont utilisés en tant que référence nécessaire. Elles font valoir que le texte de l’article L.713-6 du code de la propriété intellectuelle envisage la destination du produit à titre d’exemple seulement et qu’il s’applique donc dans d’autres situations. Elles exposent que les produits de la demanderesse sont commercialisés sous une forme « prêt à l’emploi » et sous une forme concentrée nécessitant d’être mélangée avant usage. Elles en déduisent qu’en commercialisant une forme concentrée de son arôme Subzero et Tribeca, la société Pure Laboratories permet de fabriquer un e-liquide utilisant ces arômes et donc l’indication de ceux-ci dans la composition du liquide n’indique pas une provenance commerciale, mais constitue une référence nécessaire de l’une des caractéristiques du produit, exclusive de tout risque de confusion.

La société LAD soutient de son côté qu’aucun élément factuel, ni aucune argumentation juridique n’est développée à son encontre dans l’assignation de la société Pure Laboratories, en sorte qu’elle doit être déboutée de ses demandes pour avoir échoué dans l’obligation qui est la sienne de fonder en fait ses prétentions. En tout état de cause, elle conteste tout usage dans la vie des affaires, soulignant ne pas commercialiser les produits litigieux, mais se borner à réaliser en qualité d’intermédiaire une prestation technique de conditionnement de liquide de vapotage pour le compte de la société So-Smoke, seul entité qui ait fait usage dans la vie des affaires. Elle précise que la société So-Smoke lui a fourni la composition du produit à embouteiller et les maquettes des étiquettes de fioles à conditionner. Elle souligne qu’elle n’est pas l’auteur des étiquettes, sa mission étant uniquement celle de les accoler sur les flacons et qu’elle n’a retiré aucun avantage économique à la figuration des signes litigieux sur les produits.

Appréciation du tribunal

Conformément aux dispositions de l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle, est interdit, sauf autorisation du titulaire de la marque, l’usage dans la vie des affaires pour des produits ou des services :1° D’un signe identique à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ;
2° D’un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, s’il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d’association du signe avec la marque.

L’article L. 713-3-1 du code de la propriété intellectuelle précise que sont notamment interdits, en application des articles L. 713-2 et L. 713-3, les actes ou usages suivants :1° L’apposition du signe sur les produits ou sur leur conditionnement ;
2° L’offre des produits, leur mise sur le marché ou leur détention à ces fins sous le signe, ou l’offre ou la fourniture des services sous le signe ;
(…)
5° L’usage du signe dans les papiers d’affaires et la publicité ;
(…)

Ces actes et usages sont interdits même s’ils sont accompagnés de mots tels que :  » formule, façon, système, imitation, genre, méthode ».

Selon l’article L. 716-4 du code de la propriété intellectuelle, l’atteinte portée au droit du titulaire de la marque constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur.

La caractérisation de la contrefaçon est subordonnée à la démonstration de l’usage du signe litigieux dans la vie des affaires, c’est-à-dire dans le contexte d’une activité commerciale visant à un avantage économique (CJUE, 12 nov. 2002, aff. C-206/01, Arsenal) et non dans le domaine privé, de telle manière que cela porte atteinte aux fonctions de la marque.

Deux produits ou services sont identiques lorsque les certificats d’enregistrement des deux marques énumèrent les mêmes produits ou services ou, en l’absence de dépôt par le contrefacteur, quand les produits ou services ont la même nature, remplissent la même fonction, et s’adressent au même public.

En l’espèce, la société Pure Laboratories justifie de ses droits sur la marque figurative internationale désignant l’Union européenne n°1165556 enregistrée notamment en classes n°1 pour des liquides à base de nicotine, sur la marque verbale internationale désignant la France « Halo » enregistrée en classe 1, pour les cartouches vendues remplies de propylènes glycol pour cigarettes électroniques, sur la marque figurative internationale désignant l’Union européenne « Tribeca » pour les produits de la classe 34, tels que les liquides pour cigarettes électroniques se composant de propylène glycol et liquides pour cigarettes électroniques (e-liquides) composés de glycérine végétale, sur la marque verbale française « Tribeca » enregistrée pour les produits de la classe 34 notamment les liquides pour cigarettes électroniques ou vaporisateurs personnels, sur la marque figurative internationale désignant l’Union européenne « Subzero » enregistrée en classe 34 pour les liquides pour cigarettes électroniques et sur la marque verbale française « Subzero » enregistrée notamment pour les produits de la classe 34, en particulier, les liquides pour cigarettes électroniques ou vaporisateurs personnels.

Il ressort des procès-verbaux de saisie-contrefaçon et de constat d’huissier versés aux débats que les produits litigieux, deux références de liquides de vapotage « Mr Blonde » et « Mr White » commercialisées sous la marque « Freaks », déclinés en deux formats de contenance, 50 et 10 ml, le petit format étant lui-même décliné selon quatre taux de nicotine (0, 3, 6 et 12 mg), reproduisent à l’identique sur les visuels promotionnels qui leur sont associés, ainsi que sur leur conditionnement respectif, le signe de la marque figurative internationale désignant l’UE n° 1165556, ainsi que les signes « Halo », « Tribeca » et « Subzero ». Il en résulte que les produits en cause, des liquides de vapotage destinés à la recharge des dispositifs réglementés de vapotage que sont les cigarettes électroniques ou « vapoteuses », ont même nature et même fonction et par conséquent le même public, que ceux pour lesquels les marques dont est titulaire la société Pure Laboratories sont enregistrées, ce qui n’est pas contesté par les défenderesses. En outre, et ce n’est pas non plus contesté par ces dernières, les signes reproduits sur les produits litigieux sont identiques aux marques enregistrées.

Il est également établi par les pièces précitées de la demanderesse que ces produits litigieux ont été, sans son autorisation, détenus, promus, offerts à la vente et commercialisés, sous la marque verbale française Freaks dont est titulaire la société Physiodis, déposée le 4 janvier 2019 et enregistrée pour des produits en classe 34, en particulier pour les solutions liquides pour cigarettes électroniques, sur plusieurs sites destinés au public français parmi lesquels le site Apivape, édité par la société Physiodis, et les sites So-Smoke pro et The Freaks Factory, édités par la société So-Smoke.

Il en résulte que ces sociétés ont repris pour un usage dans la vie des affaires des signes identiques aux marques de la société Pure Laboratories pour les mêmes produits ou services.

La société Pure Laboratories établit que la société Aroma Sense a, de même, fait un usage dans la vie des affaires des marques de la demanderesse. En effet, il ressort du procès-verbal de saisie-contrefaçon pratiquée à l’adresse d’expédition de la société So-Smoke que l’employé de cette dernière a indiqué que les produits de la marque Réservoir Freaks saisis « destinés à la vente

Les montants alloués dans cette affaire: – Astreinte provisoire de 200 euros par jour de retard pendant 6 mois
– Somme provisionnelle de 20.000 euros à payer à la société Pure Laboratories
– Frais de saisie-contrefaçon
– Somme de 20.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

– Code de la propriété intellectuelle
– Code de procédure civile

Article R. 716-17 du code de la propriété intellectuelle:
« A peine de nullité, l’huissier de justice doit, avant de procéder à la saisie, donner copie aux détenteurs des objets saisis ou décrits de l’ordonnance et que copie doit être laissée aux mêmes détenteurs du procès-verbal de saisie, la nullité pour vice de forme de cet acte de procédure ne pouvant être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public. »

Article 114 du code de procédure civile:
« La remise n’a pas à être obligatoirement faite sur place avant le départ de l’huissier et qu’il suffit que le saisi ait connaissance dans un délai raisonnable du contenu du procès-verbal afin de pouvoir se pourvoir en rétractation devant le juge ayant autorisé la saisie au cas où l’huissier n’aurait pas respecté les prescriptions de l’ordonnance. »

Bravo aux Avocats ayant plaidé ce dossier: – Me Francine LE PECHON-JOUBERT
– Me Grégoire FROUSSART
– Me Marion COUFFIGNAL
– Me Isabelle GRENIER
– Me Marie-Charlotte DELANNOY
– Me Ludovic TARTANSON