La soumission est révélée par l’existence incontestable de la place de leader sur le marché et du rapport de force économiquement déséquilibré entre les cocontractants, sans qu’il soit nécessaire de rechercher l’existence d’une position monopolistique.
La jurisprudence se fonde pour établir la soumission ou la tentative de soumission, sur un faisceau d’indices parmi lesquels le rôle incontournable de l’une des deux parties, la puissance de négociation de la société qui occupe une position de leader sur le secteur économique concerné par sa taille et sa notoriété, l’absence de marge réelle de négociation des cocontractants ou encore la présence des clauses litigieuses dans tous les contrats, toutes conditions qui sont en l’espèce réunies.
Si le choix par un Contractant d’un contrat d’adhésion n’est pas en soi critiquable au regard du nombre de contrats conclus, le fait d’exclure toute négociation doit avoir pour corollaire l’absence de clauses créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.
Ainsi le principe de libre négociabilité n’est-il pas sans limite et il revient aux juridictions d’apprécier si certaines stipulations contractuelles traduisent un tel déséquilibre.
En matière de soumission ou tentative de soumission, la preuve n’est pas exigée de l’application effective des clauses en litige ni à rechercher les effets précis du déséquilibre.
Dès lors que la soumission est caractérisée, et pour autant que le Cocontractant ne démontre pas le rééquilibrage, des stipulations contractuelles par des contreparties, l’application de l’article L.442-6 1 2° peut venir sanctionner le déséquilibre significatif.
L’examen des clauses reprochées est poursuivi à l’aune de leur utilité pour les partenaires commerciaux. A ce titre, un contractant ne doit pas abuser de son succès pour imposer des conditions non négociables abusives à ses partenaires.
Cet abus se caractérise par une clause qui, sans porter atteinte à la qualité du service rendu, aussi bien au partenaire qu’à l’écosystème, écarterait abusivement le partenaire ou renchérirait abusivement, le coût ou diminuerait les revenus, pour le partenaire commercial signataire, tout en augmentant les profits de l’un sans que cette clause ne puisse être négociée.